Fallo de la Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires en la causa N° 53.810 "T..., s/ recurso de casación" del año 2014. Redujo la pena a un condenado por abuso sexual de un menor. Es un claro ejemplo de cómo el Poder Judicial se puede constituir en un obstáculo para el acceso a la Justicia de los grupos vulnerables, a la vez que en un factor que resta legitimación a su propia función, en la percepción de la sociedad.
A través de una terminología desquiciante y una mirada sesgada, se omite todo enfoque sobre la situación de debilidad en la que se encontraba la víctima abusada, menor de seis años, en una posición económica desfavorable, sin ningún tipo de contención familiar y social. Por el contrario, el fallo profundiza esta situación, al exponerla como un aspecto disolvente de la agravante en cuestión, dejándola en un terreno de estigmatización.
Así, no sin estupor, se observa que los jueces resaltan una orientación sexual y una inclinación para ofrecer servicios sexuales del menor víctima, equiparando su conducta con el discernimiento de un adulto -razonamiento contrario a nuestra ley que considera que un menor de 12 años no tiene ninguna capacidad-, todo ello con el fin de justificar la no aplicación de la agravante que pesaba contra el abusador, alusiva a que su acto de violencia sexual era "gravemente ultrajante para la víctima", esto es, que el abuso sufrido lo humillaba de manera grave. Entienden que el menor, en alguna medida, era quien provocaba su propia vejación frente al abuso, fruto de una orientación sexual ya definida.
Concretamente se dice que, conforme a testimonios de personas próximas al menor, éste ya tenía una actitud recurrente a la oferta venal y al travestismo, donde el destinatario era siempre el acusado, y que, en ese sentido, el origen o causa de esa actitud no se podía imputar a éste. También, y sin perjuicio de que se reconoce que el acusado ha tenido con el niño un comportamiento lascivo, se descarta la aplicación de la agravante de la gravedad ultrajante de esa conducta, en la medida que, en función de la propia actitud asumida por el menor, se prueba que, según este criterio, ese abuso no fue accidental o fortuito sino provocado o consensuado con la víctima.
Al respecto, el juez Sal Llarguéz razona que "... Me afecta al respecto una insondable duda que tiene por base esa familiaridad que el niño ya demostraba en lo que a la disposición de su sexualidad se refiriera. En todo caso y a esa corta edad, transitaba una precoz elección de esa sexualidad ante los complacientes ojos de quienes podían (y debían) auxiliarlo en ese proceso..."-
Entre los muchos aspectos que mueve esta sentencia, hay uno que es el que más me llama la atención, que vincula a la absoluta falta de sensibilidad de los jueces para con la cuestión que están resolviendo, antepuesta con una exégesis cargada de un tecnicismo estéril que desatiende totalmente el conflicto que subyace en la norma que se aplica, constituido por un escenario de clara vulnerabilidad de la víctima, haciendo del derecho un instrumento ingenuo y peligroso.
Es que los derechos humanos, antes que un tratado o una ley, resultan, en su origen mismo, un estado de empatía frente al drama y dolor de nuestro prójimo, significa ponernos en su lugar. En este sentido, un niño abusado, que además está inmerso en una pluralidad de situaciones ligadas a la vulnerabilidad, por ninguna circunstancia que sea vinculada a su persona, puede dar lugar a desafectar la gravedad del ultraje o humillación a la que es sometido, a modo de justificante de la acción de un adulto. Su interés superior como niño, en la voz de los tratados internacionales que lo protegen, exigen este entendimiento para las leyes que se dicten y para los criterios que se usen para interpretarlas.
Y este es un punto clave para poner a la operadores judiciales en su quicio, a los fines de devolverle a la justicia el rasgo de sentido común tan elemental, que la acerque a las necesidades de las víctimas y del colectivo de marginados que tienen en ella la última salvaguardad de sus derechos.
